간통죄 폐지 논란, 두 얼굴의 간통죄

형법상 간통죄 논란이 뜨겁다. 연일 공중파 언론은 말할것도 없거니와 인터넷 매체, 각종 SNS 등에서 뜨거운 감자로 도마위에 오르고 있다. 현행 형법상 간통죄가 시설된 것은 언제일까? 시대를 거슬러 올라가 보면 신설된 것은 1953년이다. 그 기원은 민족의 역사와 함께 할 정도로 유구하다. 이런 간통죄를 유죄니 무죄니 하는 것 조차 어찌보면 웃기는 노릇이다. 관습법처럼 내려져 온 간통죄를 무죄로 판결할시에는 파장이 클 것이다. 아마 무죄로 판결할 가능성이 높아 보인다. 그러나 간통죄는 존치되어야 할 것이다. 논란속에 오늘 간통죄 여부가 결정되는 날이라 사회에서는 촉각을 곤두세우고 있는 모습이다. 만약 무죄로 판결되면 얼마나 사회가 혼란스럽게 변할까.

 

그렇다고 유죄로 하기에도 참 힘든 것이 남성 100명중 37명이 유죄로 판결이 나면 쇠고랑 신세를 면치 못할 것이기 때문이다. 어찌보면 이미 간통을 편하게 만나고 자유롭게 생각하는 것이 우리 사회에 만연해 있다는 말이 된다. 사실 남자나 여자나 바람피는 것이 오늘 어제의 문제가 아니다. 공공연히 결혼후에도 남자친구 여자친구를 하나 둘씩 만드는 것이 어찌보면 당연시 되고 있는 우리사회가 더 문제일지 모르겠지만 이런소리 하다간 시대에 역행하는 고지식한 사람으로 몰리기 일쑤다. 참 사회가 많이 변한것 같다. 그래도 고대사회에서나 현대사회에서 지켜야 할 최소한의 윤리규범은 지켜져야 하지 않을까. 혹자는 말한다. 간통죄는 없어져야 한다고. 그 논리대로라면 나름대로의 설득력도 있겠지만 그래도 법이라는 테두리를 생각하지 않더라도 지킬건 지켜야하지 않을까 싶다. 정말 쉽게 논하기도 어렵고 접근하기 어려운 건 사실이다. 그래서 헌법재판소까지 간 것이 아닐까.

 

 

 

 

헌법재판소는 2008년 10월 30일 간통죄 처벌 조항에 대한 합헌 결정문에서 다음과 같이 소개한 바 있다. "간통죄는 우리 민족 최초의 법인 고조선의 '8조법금(法禁)'에서부터 존재했을 것으로 보는 견해가 통설"이라고 소개했다. 통설 즉 다수설, 다수견해로 아직까지는 간통죄는 유죄로 우위를 점하고 있다. 하지만 오늘 판결은 뒤집힐 가능성이 농후하다. 이렇게 되면 좀 윤리규범과 혼란스럽게 될 가능성도 배제할 수 없고 바람피는 사람들이 떳떳하게(?) 자유로운 만남이 이루어질 가능성도 적지 않을 것 같다.

 

헌법재판소는 여전히 내가 주장하는 것처럼 윤리규범을 내세운다. 헌재입장에서는 그럴 수 밖에 없지 않을까. 잣대를 어디에 둬야할까. 참 곤혹스럽기 그지없다. 헌재는 1990년 9월 10일 선고한 결정문에서도 구약성경의 10계명의 예를 들면서 "간통이 금지"돼 있는 것을 언급했다. 꽤 오랜 옛날부터 금기사항이었음을 짐작할 수 있다는 것. 역시나 윤리규범이 법보다는 더 큰 테두리에서 논의되고 있지만 그 예를 들었다. 관습법도 법이 아닐까. 그리고 이런 최소한의 윤리규범이나 이런걸 논하기전에 유죄니 무죄니 논란에 휩싸여 헌법재판소의 판결을 기다리는 것 자체가 좀 서글픈 현실이라고 생각한다. 만약, 간통죄가 무죄로 헌재의 결정이 나면 어떤 결과를 낳을까. 아마도 자유롭게 간통을 저지르는 현실 자체에 사회질서가 무너질 가능성도 있다고 본다. 물론 간통한 사람들은 당연한 헌재의 결정이라고 하겠지만...

 

 

 

 

근대에 이르러선 1905년 공포된 대한제국 형법대전에서 유뷰녀가 간통한 경우 그와 상간한 사람을 6월이상 2년이하의 징역에 처하도록 규정했다. 당시부터 벌금형 따위는 없었다. 실형을 선고하도록 기록되어 있다. 일제 강점기였던 1912년 제정된 조선형사령은 부인과 그 상간자의 간통을 2년 이하의 징역으로 처벌하도록 규정했다.

 

현행 형법상 간통죄는 1953년 신설된 내용 그대로 적용 되고 있다. 남녀평등처벌주의에 따라 부인의 간통뿐만 아니라 남편의 간통도 처벌하도록 한 법 조항이 위헌이라는 견해를 밝히기도 했다. 법전편찬위원회는 1953년 당시 일본 형법에 남아있는 간통죄를 당시에 선구적(?)으로 폐지하고자 했으나 정부가 위원회 의견을 받아들이지 않고 간통죄가 포함된 초안을 국회로 넘긴 사례도 있었다. 당시에 국회에서는 난상토론을 벌이다가 재석원수 110명 중 과반수에서 단 한표가 많은 57표의 찬성으로 정부안을 무사히 통과시켜서 오늘날까지 내려오고 있는 것이다. 아찔한 순간이었다. 그때도 그랬고 지금도 그렇지만 국회는 말많은 난상토론장이었나보다.

 

 

 

 

이후 1985년 형사법 개정특별위원회 소위원회는 간통죄를 폐지하기로 의견을 모았으나 공청회 등을 거치며 의견을 변경. 1995년 형법 개정때 결국 반연하지 못했다. 2010년에는 법무부 장관 자문기구인 형사법개정특별분과위원회가 간통죄 폐지 의견을 내놓기도 했다. 아마 오늘 헌재의 무죄판결이 나게되면 그 결과로 파장을 몰고 올 가능성이 커 보이는건 고조선부터 일제강점기를 거쳐 지금까지 내려온 법. 최소한의 윤리규범이나 도덕적인 관점에서 언급한 과거의 헌법재판소와 확연히 다른 판결이기 때문일 것이다. 좀 더 지켜봐야 하겠지만 왠지 이런날은 씁쓸하기만 하다. 날씨도 그렇고 영 찜짐한 날이 될것 같다.